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| El presidente Juan Manuel Santos ha prometido que el Acuerdo Final será refrendado por los colombianos. |
Columna de Rodrigo Uprimny, Investigador de Dejusticia y profesor de la Universidad Nacional
El proyecto del llamado “plebiscito por la paz” ha sido atacado por diversos analistas como Jaime Castro, Carlos Holmes o Maria Isabel Rueda, quienes consideran que esta reforma es inconstitucional y antidemocrática, pues sería un instrumento ad hoc, amañado y hechizo, que buscaría forzar la aprobación ciudadana del posible acuerdo de paz.
En particular han criticado que el proyecto modifique el umbral a sólo 13%, con lo cual poco más de 4 millones de los 33 millones que integran el censo electoral podrían imponer su visión de la paz al resto de colombianos. La decisión de toda Colombia quedaría en manos de una minoría, lo cual sería antidemocrático,
Estas objeciones se basan en una preocupación importante, a saber, que un acuerdo de paz, para que sea sostenible, no puede ser una imposición de una minoría sino que debe lograr un amplio respaldo ciudadano. Yo comparto esa preocupación.
En una entrevista hace algunos meses, sostuve que no hay fórmula jurídica que nos releve a quienes apoyamos la salida negociada al conflicto armado de la tarea democrática de construir el máximo apoyo político a favor de la paz. La paz, para que sea realmente sostenible y pacificadora, tiene que ganarse en la discusión política y democrática y no por medio de una leguleyada.
A pesar de lo anterior, considero que las críticas al cambio de la fórmula del umbral son equivocadas, como intentaré mostrarlo.
El artículo 2 del proyecto de ley estatutaria del plebiscito para la paz establece que el acuerdo de paz se entenderá aprobado por la ciudadanía “en caso de que la votación por el sí obtenga una cantidad de votos mayor al 13% del censo electoral vigente y supere los votos depositados por el no”. Esta norma modifica entonces las reglas que actualmente existen respecto del umbral frente a los plebiscitos, las consultas populares o los referendos, tanto en la Constitución como en la ley estatutaria de mecanismos de participación.
Los críticos consideran que esa modificación es inaceptable pues i) otorgaría a las minorías la posibilidad de imponer el acuerdo de paz, ii) reduciría radicalmente el umbral frente a lo previsto en otros instrumentos como plebiscitos, consultas o referendos constitucionales, y iii) establecería, sin justificación clara, un porcentaje de 13% del censo electoral, que por eso resultaría arbitrario y amañado. Esas críticas suenan a primera vista pero en realidad carecen de sustento, como procederé a mostrarlo.
La aprobación del acuerdo de paz requiere que la mayoría de quienes participen en el plebiscito vote a su favor. Por consiguiente, si la mayoría de los colombianos está en contra del acuerdo, la minoría no puede imponerles su aprobación, siempre y cuando esa mayoría vote. En efecto, si esa mayoría vota en el plebiscito en contra del acuerdo, éste se entenderá rechazado y no podrá ser implementado. La modificación del umbral en el plebiscito para la paz no afecta para nada esta regla, por lo cual la decisión final sigue en la mayoría de los colombianos. Basta que participen.
Precisamente en relación con la magnitud de la participación es que entra el tema del umbral, que procedo a examinar más detalladamente pues tiene algunos elementos técnicos que han generado cierta confusión.
El efecto jurídico de un umbral es el siguiente: para la aprobación de un referendo, una consulta popular o un plebiscito no basta con que la mayoría de los participantes vote a favor (como sucedería si no hubiera umbral) sino que es necesario otro requisito: que la votación supere cierto porcentaje del censo electoral.
La previsión de un umbral es una medida sana para evitar que una minoría movilizada pueda imponer cambios por vía de democracia directa frente a una mayoría de ciudadanos apáticos, como lo han señalado varios estudios comparados, como los de Qvortrup. Ahora bien, el problema es que existen dos tipos de umbrales para los referendos y otras formas de democracia directa y que, como lo han mostrado varios autores, como Luis Aguiar y Pedro Magalhaes en su artículo publicado en 2010 en la revista Public Choice, sus efectos son a veces contraintuitivos.
Existen de un lado los umbrales de participación (UP) en los cuales se contabiliza la participación total pues se exige que el número de votantes supere un porcentaje del electorado. Por ejemplo, en Italia, un referendo para ser aprobado requiere no sólo que la mayoría de los votantes vote a su favor sino además que el número total de votantes supere el 50% del censo electoral.
De otro lado, existen los umbrales de aprobación (UA) en donde se contabilizan únicamente los votos favorables pues se exige que estos superen un porcentaje del censo electoral. Por ejemplo en Dinamarca, un referendo constitucional, para ser aprobado, requiere no sólo que la mayoría de los votantes vote a su favor sino además que el número total de los votos a favor (no de votos totales) supere el 40% del censo electoral.
El punto central, como lo desarrollé en dos columnas anteriores en El Espectador (del 11 y del 18 de abril de este año), es que los UP paradójicamente estimulan la no participación, esto es, la abstención, pues los opositores de un referendo pueden preferir no participar que votar en contra, con la esperanza de que el referendo, la consulta o el plebiscito se hundan por no haber alcanzado el umbral. Eso sucede especialmente si hay razones para que los votantes piensen que la mayoría está a favor del cambio propuesto pero que hay la posibilidad de que no se alcance el umbral.
Un ejemplo elemental muestra eso: supongamos un referendo en donde hay 10 votantes y 4 apoyan el referendo, 2 están en contra y 4 son indiferentes y no van a votar. Supongamos que el UP es del 50%, por lo que al menos 5 personas deben participar para que la reforma pueda ser aprobada. En esas condiciones, si los opositores a la reforma votan, entonces paradójicamente su participación permitiría alcanzar el umbral y que la reforma sea aprobada pues la participación llegaría a 6 votos. Por el contrario, si se abstienen, entonces la totalidad de los votantes apoyaría el referendo pero éste se entendería negado por no alcanzar el umbral pues sólo habría 4 votantes. Los opositores tienen entonces un interés estratégico en abstenerse.
El UP, que busca que haya más participación, paradójicamente estimula la abstención. Más aún, muchas veces no se alcanza el nivel de participación requerido por el UP … simplemente porque existe el UP. En nuestro ejemplo anterior, si no estuviera consagrado el UP, entonces los dos votantes en contra hubieran participado, con lo cual la votación hubiera llegado al 60%, pero como existía el UP, se abstuvieron, con lo cual sólo llegó al 40%. No se alcanzó el UP del 50% porque éste estaba consagrado…
Por el contario, los UA no generan este incentivo a la abstención pues sólo los votos favorables cuentan para determinar si se superó o no el umbral, por lo cual los opositores al referendo no tienen ningún interés estratégico en abstenerse sino que deben votar en contra si aspiran a frenar la reforma. En nuestro ejemplo anterior, supongamos que no hay un UP de 50% sino un UA del 30%. Los dos votantes en contra no tienen ningún incentivo en abstenerse pues el umbral sólo sería contabilizado tomando en cuenta los votos favorables, por lo cual estos opositores participarían en el referendo y la votación llegaría al 60%.
Muchos ejemplos empíricos confirman esta dinámica de que los UP estimulan la abstención mientras que los UA no tienen ese sesgo. Por ejemplo, en Italia, que prevé un UP para los referendos, la participación en estas consultas es mucho más baja que en las elecciones parlamentarias. En cambio en Dinamarca, en donde hay un UA, la participación en los referendos tiende a ser muy alta y prácticamente igual que en las elecciones parlamentarias.
A nivel más sistemático, el estudio citado de Luis Aguiar y Pedro Magalhaes mostró sólidamente esa relación. Estos autores analizaron todos los referendos ocurridos en la Unión Europea entre 1970 y 2007, y por medio de un modelo econométrico, que controlaba las otras variables relevantes en la dinámica de participación (como la obligatoriedad o no del voto, o la concurrencia o no del referendo con otra votación), llegaron a la conclusión que era claro que el UP desestimulaba significativamente la participación, mientras que eso no ocurría con los UA. A conclusiones similares llegó un estudio experimental desarrollado por el investigador japonés Yoichi Hizen, publicado este año.
Un UP desestimula la participación pues genera la posibilidad de que haya una abstención estratégica de los opositores al referendo o plebiscito. Y esto no parece deseable no sólo porque en general para las democracias no es bueno que la abstención sea alta sino, además, por cuanto en este caso específico, genera un resultado muy problemático para la legitimidad democrática, y es que puede llevar a que la voluntad ciudadana no se exprese claramente.
Si la mayoría de los opositores de un referendo opta por la abstención estratégica, entonces sólo votan quienes lo apoyan, con lo cual el referendo gana abrumadoramente entre los votantes; pero puede ser que la votación no supere el UP, en parte por la abstención de los opositores.
Eso no es un resultado hipotético sino que ha sucedido en varias ocasiones. Por ejemplo, en el referendo impulsado por el gobierno Uribe en 2003, la mayoría de las preguntas recibió un apoyo alto de los votantes (en general más del 85%) pero sólo una superó el UP del 25% establecido en la Constitución para referendos constitucionales, pues muchos opositores a ese referendo optaron por la abstención estratégica. Igualmente, en 2005, hubo en Italia un referendo para ampliar las posibilidades de fertilización in vitro. Los opositores a esa medida llamaron a la abstención estratégica, con lo cual 90% de los votantes apoyaron la reforma pero no se alcanzó el UP del 50% previsto en Italia.
En esos dos casos, los referendos no fueron aprobados jurídicamente, pues no se superó el UP, pero a nivel político es imposible saber si la ciudadanía apoyaba la medida (pues eso sugería el masivo voto favorable) o la rechazaba (pues eso sugería que no haya superado umbral) ya que resulta imposible separar a quienes no votaron por indiferencia o pereza de aquellos que se abstuvieron conscientemente para oponerse a la reforma.
Por todo lo anterior, los UP no son buenos para la democracia pues estimulan la abstención y evitan que la voluntad ciudadana se exprese claramente; y por ello son preferibles los UA, que no tienen ese sesgo pues sólo se cuentan los votos favorables para el umbral. Por eso yo propuse en esas columnas que abandonemos los UP y adoptemos para todos los mecanismos de participación un UA.
Ahora bien, uno de los principales aspectos del plebiscito para la paz, y que creo que no ha sido suficientemente enfatizado, es que adopta un UA pues señala que la votación por el sí (y no la totalidad de los votos) debe superar el 13%. Esta reforma abandona entonces los UP, que son los que regulan actualmente en nuestro ordenamiento jurídico los referendos, las consultas populares y los plebiscitos. Este paso es sin lugar a dudas positivo por cuanto, como lo he mostrado anteriormente, los UP son dispositivos equivocados que deben ser abandonados si uno quiere democracias realmente participativas en donde las preferencias del electorado queden claramente reveladas.
Surge entonces la pregunta de por qué un UA de “sólo” 13%, cuando aparentemente son mucho más altos los umbrales actualmente previstos para los mecanismos de democracia directa, a saber del 25% para referendo, 33% para consulta popular y 50% para plebiscito, según lo establecido en la ley 1757 estatutaria de mecanismos de participación y, a veces, incluso en la propia Constitución.
La respuesta a esa pregunta requiere recordar que actualmente la ley 1757 y la Constitución establecen para estos mecanismos de democracia directa un UP y no un UA, mientras que el plebiscito para la paz innova con un UA. Y es obvio que un UA debe ser más bajo que un UP pues para determinar si se superó o no el umbral sólo cuentan los votos favorables, y no la totalidad de los votos. Por eso a nivel comparado, los UA son siempre menores que los UP.
Por ejemplo, en Europa, que tiene muy altos niveles de participación electoral, los ordenamientos jurídicos que prevén UP usualmente lo ponen bastante altos, en general en 50%, como sucede en países como Bulgaria, Italia, Malta, Polonia, Portugal, Rumania o Eslovenia. Y para ciertas materias hay un UP incluso más alto, como en Lituania que prevé uno de 75% para temas de soberanía. Por el contrario, los UA son en general menores: es 40% en Dinamarca para asuntos constitucionales y 30% para otras materias, 25% en Hungría o 30% en Lituania (salvo en temas que involucren asuntos de soberanía, en que es más alto).
Es claro entonces que el UA para el plebiscito para la paz debe ser menor a cualquiera de los UP previstos hoy para los mecanismos de participación. Y la ley escogió 13% ¿Es ese un umbral arbitrario y muy bajo, como lo sostienen algunos críticos? No lo creo pues un UA del 13% equivale materialmente al UP hoy previsto en la Constitución para reformas constitucionales por referendo, que es de 25%.
Para entender esta afirmación es necesario recordar que la idea es que busquemos que todos los que apoyen o rechazan el acuerdo de paz participen y se pronuncien abiertamente en el plebiscito para la paz aprobando o rechazando el acuerdo. Y por ello abandonamos el UP, que podría estimular formas de abstención estratégica de los opositores del acuerdo, con todos los efectos negativos para la democracia que señalamos anteriormente y que son aún más graves si se trata de un asunto tan decisivo, como aprobar o negar un acuerdo de paz.
Con el nuevo umbral, que es un UA y no un UP, quienes no participen en el plebiscito son simplemente indiferentes a la paz pues como no hay UP, entonces no hay la posibilidad de recurrir a la abstención estratégica. Quienes estén a favor del acuerdo de paz, deben acudir a las urnas y votar por el SÍ y quienes estén en contra, deben igualmente participar y votar NO, con lo cual las preferencias de los colombianos serán explícitas. Y a quienes la paz no les importe o les sea indiferente, pues pueden quedarse en sus casas y delegar en otros la decisión. Pero nadie puede alegar que está oponiéndose al acuerdo ejerciendo una abstención estratégica por cuanto ésta pierde todo sentido frente a un UA.
En esas condiciones, si 13% del censo electoral vota a favor de aprobar el acuerdo de paz, que es lo establecido por el UA previsto en la ley del plebiscito por la paz, ¿cuántos votos en contra se necesitarían para que el acuerdo no fuera aprobado sino rechazado por la ciudadanía? Pues sería necesario que la mayoría de los votantes estuviera en contra, por lo cual sería indispensable que al menos un poco más de otro 13% del censo electoral votara en contra del acuerdo paz.
Pero entonces eso significa que si hay un 13% de votantes a favor del acuerdo de paz, la única forma de que el acuerdo de paz sea rechazado es que un poco más del 13 % vote en contra, lo cual significa que la votación total sería de un poco más del 26%, con lo cual la participación hubiera superado claramente el 25%, que es el UP hoy requerido para que se aprueben reformas constitucionales por vía de referendo. Una conclusión se impone: por más de que parezca paradójico, un UA del 13% no sólo equivale sino que es levemente más exigente que el UP del 25%, que está establecido para reformas constitucionales por referendo.
El porcentaje del 13% para el UA en el plebiscito para la paz no es arbitrario ni amañado ni debilita la participación democrática sino que la estimula.
Eso obviamente no significa que el plebiscito para la paz sea perfecto, pues hay otros asuntos que deben ser discutidos, i) como si es válido o no que la votación del acuerdo pueda hacerse en bloque, o si eso viola la libertad del elector, ii) si es legítimo o no que sus resultados sean obligatorios o si eso rompe la separación de poderes, y iii) si estamos o no frente a un inaceptable mecanismo ad hoc, que abre las vías a una riesgosa democracia plebiscitaria.
Espero en otras oportunidades abordar estos otros aspectos de esta importante discusión pero por lo pronto parece que, contrario a sus críticos, la reforma del umbral dista de ser arbitraria y hechiza.