En estos días supimos que se había registrado la primera demanda ante el CIADI por una violación a un acuerdo internacional de inversión. En estos días la Corte Constitucional va a decidir sobre la constitucionalidad (o inconstitucionalidad) del TLC con Corea. En estos días se está negociando otro TLC con Japón. Es otro de los temas de moda del derecho y comercio internacional.
A mí me llama la atención el tema por la misma razón que me llama la atención de manera general cualquier problema de política pública en este país. Porque resalta nuestro patriotismo, nuestras inconsistencias, nuestra extraordinaria manera de meterle un palo en la rueda a las buenas decisiones; en fin, todos los vicios de nuestro carácter político. Y pocas cosas como los TLCs para sacarnos todo esto, porque al fin de cuentas enfrenta las tendencias ideológicas más profundas que tenemos. Lo liberal contra lo conservador. La competencia contra la protección. El aislamiento contra la inserción.
El tema de patriotismo sale a relucir con el rechazo que hay contra las decisiones que se toman por fuera del país que afectan el interior del país. Esta crítica va más o menos de la siguiente manera: cuando nos hacemos parte de un TLC, perdemos nuestra gloriosa soberanía regulatoria y por lo tanto quedamos sujetos a los vaivenes de la arbitrariedad internacional. No podemos proteger nuestros páramos porque nos demanda Eco Oro. No podemos cuidar el medio ambiente porque nos demandan las grandes empresas mineras.
Pero me parece un poco absurda esta crítica y lo quiero poner de la forma más cruda posible – obviamente estamos cediendo soberanía. Es más, esa es toda la gracia. Es la misma gracia de hacerse parte de cualquier acuerdo en cualquier sistema. Nadie suscribe un contrato para no ofrecer o recibir algo a cambio, como ningún Estado se hace parte de un tratado si no es para obligarse a algo. En este caso uno se obliga a dar unos tratamientos, unas prerrogativas, unas garantías, etc., para recibir algo que queremos a cambio. Eso que queremos es la posibilidad de darle seguridad a un ciudadano de otro Estado para que venga a invertir acá, y darle la seguridad a los nuestros de ir a invertir allá. Todos los tratados de los que nos hacemos parte implican una cuota de cesión de soberanía. Por ejemplo, si nos hacemos parte de la Convención de Ottawa para eliminar las minas antipersonales, estamos perdiendo la capacidad de producir y usar ciertos explosivos en nuestra guerra. Pero nadie va a quejarse de esta cesión de soberanía porque a todos les parece que se está haciendo para proteger un valor más importante.
Y es ahí donde viene la inconsistencia e hipocresía. Porque el problema no es ceder soberanía, es que a distintos sectores no les gusta la razón por la cual la estamos cediendo. El problema no es que estén constriñendo al Estado, el problema es que lo estén constriñendo con ideales liberales. Por dar sólo un ejemplo, causa una sensación de inconsistencia ver que alguien como Cesar Rodriguez critique la suscripción de tratados que limitan nuestra soberanía regulatoria si es en virtud del libre comercio, pero defienda a ultranza la limitación de nuestra soberanía regulatoria si va en contra de las normas de la OIT de consulta previa. ¿No estamos igualmente afectados en lo que podemos y no podemos hacer por las decisiones de la OIT? ¿O es que les gusta lo que hace la OIT pero no les gusta lo que hace un TLC? Creo que lo que quieren decir realmente es que no les gusta el ejercicio del libre comercio como se ejerce hoy en día, pero esa discusión es difícil y más distinta que simplemente salir a decir que los TLCs son malos.
Lo mismo se podría decir con respecto a los acuerdos en materia de derechos humanos, donde el fenómeno se ve aún más claro. La razón misma de la existencia de un tratado de derechos humanos es limitar la capacidad de un Estado con respecto a los actos que hace bajo su jurisdicción, usando unos estándares mínimos de trato. Esos estándares mínimos se llaman, por ejemplo, derecho a la vida, derecho al acceso a la justicia, o derecho a la propiedad. Y no es coincidencia que todos los que critican los TLCs y los acuerdos de promoción de inversiones nunca se van a poner a criticar la Convención Americana de Derechos Humanos, aun cuando ésta haga que las decisiones locales más relevantes se tomen en otro sitio. Por alguna razón se les olvida que aunque nuestra constitución sí permite que el Procurador destituya a un alcalde, es la Comisión Interamericana la que nos dice que no podemos. A las mismas personas que les gusta que Washington controle una medida disciplinaria no les gusta que Washington controle una medida regulatoria. Pero no es porque Washington controle, es por lo que controla. Por eso tampoco sorprende que griten y griten con un falso sentido de premonición sobre los riesgos de prohibir la expropiación en un acuerdo de inversión, pero no haya un suspiro contra las sentencias que condenan la misma expropiación en instancias de derechos humanos. Salgan del closet: lo que no les gusta no es el TLC, es el insoportable complejo de hermano chiquito frente a las economías grandes. Yo soy un liberal pragmático, y si me sugieren una mejor idea que nos permita insertarnos en la comunidad económica internacional, la voy a celebrar. Pero hasta entonces voy a sospechar de las críticas ya estereotípicas contra los acuerdos que fomentan el libre comercio e inversión.
Y paso finalmente a lo de meterle el palo en la rueda a las buenas decisiones. A nadie se le ocurre que en la época en la que vivimos no vaya a haber acciones internacionales contra el Estado. Las hay todos los días. Están en la Comisión y Corte Interamericana, están en las cortes domésticas de otros Estados, están en la Corte Internacional de Justicia, están en los órganos de resolución de controversias de la OMC y ahora también están en el CIADI. Conflictos siempre va a haber. Por eso creo que lo importante no es obsesionarnos con que no ocurran, sino obsesionarnos por resolverlos bien. Como hemos tenido excelentes agentes en la Corte Interamericana, en la Corte Internacional de Justicia, y en la OMC, estoy seguro que ahora tendremos excelentes abogados para que defiendan nuestras decisiones internas ante tribunales del CIADI. Si nos ponemos a hacerle demasiado ruido a las demandas que salen de estos acuerdos, vamos a terminar obstruyendo el trabajo de los que saben. Dejen que el Ministerio de Comercio contrate a los abogados que sí saben de este tema, y les garantizo que tendremos la mejor defensa posible.
Por eso cuando digo que dejen la bobada contra los TLCs lo que quiero decir no es que estén todos de acuerdo con firmar más TLCs. Lo que quiero decir es que el punto de discusión es el libre comercio, no el carro en el que lo montan. Lo que quiero decir también – y tal vez me parece más importante – es que quisiera que admitieran sus sesgos, tendencias y neurosis. Yo me siento cómodo admitiendo que, de entrada y por alguna razón temperamental, me gustan los TLCs. Eso no me inhabilita para discutirlos objetivamente. Robándome una idea de William James, quiero sugerir que caigamos en cuenta que escogemos nuestra filosofía por afinidades temperamentales, y olvidemos el mito de la neutralidad para discutir problemas ideológicos.